被告人付某自2000年1月以来一直在本市从事非法音像制品经营活动，以每张2.8-15元不等的价格从苏某(另案处理)处买进盗版光碟，然后以每张5-16元不等的价格出售，获利12万余元。2005年6月，公安机关从付某的经营窝点共查获各类音像制品126种22257张，经四川省音像制品鉴定组鉴定，其中有123种21912张属非法音像制品。

一、案情简介

　　被告人付某自2000年1月以来一直在本市从事非法音像制品经营活动，以每张2.8-15元不等的价格从苏某(另案处理)处买进盗版光碟，然后以每张5-16元不等的价格出售，获利12万余元。2005年6月，公安机关从付某的经营窝点共查获各类音像制品126种22257张，经四川省音像制品鉴定组鉴定，其中有123种21912张属非法音像制品。

　　二、控辩焦点

　　控方认为，被告人付某的行为构成非法经营罪。辩方称其销售的盗版光碟是侵权复制品，应定销售侵权复制品罪。

　　三、法院判决

　　法院审理后认为，被告人付某以营利为目的，明知是盗版音像制品而予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人付某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6万元。宣判后，被告人付某未上诉、检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

　　四、案件评析

　　这是我院首例因销售盗版光碟而获刑事处罚的案例，其定性问题不仅关系到对被告人的处理是否公正，而且关系到侦查机关侦查收集证据的方向，故对该类犯罪予以准确的打击具有重大意义。

　　首先，从一般人的认识来看，盗版光碟是相对正版光碟而言的，就是著作权人发行音像制品后，不经著作权人许可而私自复制的音像制品，从此角度看，盗版光碟就是侵权复制品。销售盗版光碟的行为就应以销售侵权复制品定性。

　　其次，从指控证据看，控方庭审出示的鉴定书只证明被告人付某销售的音像制品中有正版音像制品以外的非法音像制品，不能排除该非法音像制品是侵权复制品的可能性，根据有利于被告人的刑事司法原则，应认定被告人付某销售的盗版光碟为侵权复制品。

　　再次，从法律上看，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 根据《解释》，非法出版物分五类：1、通常所说的反动出版物;2、侵犯著作权的出版物，即通常所说的盗版出版物;3、侮辱、歧视少数民族出版物;4、淫秽出版物;5、前四类以外的其他非法出版物。 该条所指的“其他非法出版物”，已经把第四条中的侵权复制品排除在外了，也就是说非法出版物是一个属概念，而侵权复制品、淫秽出版物、侮辱或歧视少数民族的出版物和第十一条规定的出版物只是非法出版物这一属概念下面的种概念，这些种概念之间是互相排斥的，非此即彼。既然是盗版光碟，就是第四条中的侵权复制品，而不是第十一条中规定的其他非法出版物。销售盗版光碟行为的本质是销售侵权复制品。销售盗版光碟案件只能定性为销售侵权复制品，而不是非法经营。也就是说，因控方未证明被告人付某销售的就是上述司法解释所要求的“其他非法出版物”，故对被告人付某销售盗版光碟的行为不能适用上述司法解释第十一条，即指控被告人付某犯非法经营罪罪名不准确。

　　综上，被告人付某销售盗版光碟违法所得巨大的行为构成销售侵权复制品罪。本案的处理是准确的。

　　五、 销售盗版光碟案件处理中存在的问题和对策

　　控方为什么要将销售盗版光碟定性为非法经营呢?这应深入分析侦查和公诉机关打击销售盗版光碟案件所面临的问题。

　　第一，销售侵权复制品罪的构成犯罪标准太高和违法所得证据不易收集, 这导致销售盗版光碟者几乎不能被追究刑事责任。按照《解释》第四条的规定，销售侵权复制品罪构成要件“违法所得数额巨大”是指违法所得数额个人在10万元以上、单位在50万元以上。销售一张盗版盘获利1元左右，要出售10万张左右才能被追究刑事责任，且销售盗版光碟者往往没有财务账目，每个销售者的进价和售价也不相同，要计算违法所得数额很困难。其次，盗版光碟的侵权性质认定困难。侵犯著作权的光碟本应和其他非法出版物分开鉴定，但出版管理部门靠技术鉴定不出是否是侵权出版物，也就无法认定是否是“其他非法出版物”，只能鉴定出是“非法出版物”。实践中就出现了明知是盗版但侵权的性质难以认定而无法追究责任或者以非法经营罪处理的现象。

　　第二，如果销售盗版光碟的行为可以非法经营罪定罪处罚，则对行为人的定罪的数额标准明显较低、处罚明显要重，销售500张光碟就可定罪处罚，1500张以上就应判处五年以上徒刑。有人提出，销售盗版光碟违法所得未达到10万元的，以非法经营罪定罪，理由是销售侵权复制品也是一种非法经营行为，两者存在竞合关系。这种认识是不符合法律规定且有悖于法理的。实际上，销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间不存在竞合关系，因为这两个罪名在构成要件上不存在交叉或者包容的关系。从立法意图上讲，刑法设立销售侵权复制品罪，旨在禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪，旨在维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。非法经营罪惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。如果销售侵权复制品的行为可以成立非法经营罪，或者肯定销售侵权复制品罪与非法经营罪法条之间竞合，那么刑法规定的销售侵权复制品罪就形同虚设了。因为当销售侵权复制品行为达到构成销售侵权复制品罪的定罪标准时，也达到了非法经营罪的定罪标准，而非法经营罪的处罚要比销售侵权复制品罪重。甚至原本根据销售侵权复制品罪定罪标准不构成犯罪的行为，都可以成立非法经营罪了。不论行为人有无合法经营权，只要其销售的是侵权复制品，就应当按照销售侵权复制品罪的定罪量刑标准处理。因为销售侵权复制品罪的主体本身没有限制，没有合法经营音像制品资格者可以构成。就涉及非法出版物的行为而言，只有当这种行为不属于刑法规定的其他犯罪的客观行为时，才会发生以非法经营罪定罪处罚的问题。即符合《解释》第一条至第十条规定犯罪的客观行为特征，要么按照这些罪名定罪处罚，要么就是无罪，而不存在能否适用非法经营罪的问题。所以，凡是销售侵权复制品的，只能以销售侵权复制品罪定罪处罚;对违法所得数额个人不满10万元、单位不满50万元的销售侵权复制品行为，不能定销售侵权复制品罪，也不能以非法经营罪定罪处罚，只能行政处罚。

　　笔者认为，针对打击销售盗版光碟案件存在的问题，应对司法解释做相应的修改：

　　1、降低构成犯罪的数额标准。销售侵权复制品的行为之所以难以定罪，是因为行为人往往采取“化整为零”的策略进行贩卖，想通过查账的方式来证明行为人的违法所得几乎是不可能的，要解决这个难题，就应参照《解释》中非法经营罪的规定，以涉案盗版光碟的张数(如1000张)而不是以难计算的违法所得数额作为定罪量刑的标准，这可解决查获盗版光碟上千张而违法所得数额无法确定而无法追究刑事责任或者甚至不准确地以非法经营罪处理的问题。

　　2、规定销售盗版光碟者的举证责任。许多出版权利人的资料在盗版地区的出版管理部门没有登记，出版管理部门也不知道真正的权利人的资料。鉴于证明侵犯著作权犯罪中盗版光碟侵权性质的认定难度，建议规定被告人承担证明其销售的是正版光碟，被告人举不出证据的，推定其销售的是盗版光碟，构成销售侵权复制品。