雇主转承责任的归责原则

关于雇用问题及雇用人侵权责任问题，《民法通则》在特殊侵权民事责任条款中没有明确规定，但如前所述最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定以及最高人民法院（88）民他字第1号批复：“工伤概不负责”约定属无效民事行为的规定等都直接涉及到了雇用人的侵权民事责任问题。根据最高人民法院司法解释的精神，笔者认为雇主转承责任的归责原则应适用无过错责任原则。即无论雇主对雇工的损害行为是否有过错，只要雇工在工作中造成他人损害，都应由雇主承担责任。这种归责原则首先符合《民法通则》第106条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定。

其次，根据现代劳动法的理论，在雇用劳动关系中，雇用人作为劳动力使用者和劳动条件提供者，单方负有保护劳动者在劳动过程中的健康和安全的义务，在劳动过程中发生损害事故，就意味着雇用违反了这一法定义务。因此，雇用人对受损害者负有赔偿责任，是基于法定义务而产生的一种责任，不能以受雇人有过失而推脱，这在《企业职工工伤保险实行办法》中有更加明确的体现，工伤事故是一种特殊侵权行为，适用无过错责任原则，这种情况也叫雇主转承责任与工伤保险待遇的竟合。

再次，适用无过错责任原则还基于受害人在举证责任能力上的考虑。如果适用过错责任原则，则受害人必须举证证明雇用人有主观过错，而这是极其困难的，甚至是不可能的，如果这样，就会使受害人处于不利地位，其合法权益就很难得到有效保护。另外，如果适用过错责任原则，雇主会找出种种无过错的理由进行抗辩，借口无过失而拒绝赔偿受害人的损失。以免除责任，这事实上剥夺了对受害人的有效保护。我国民事立法确立无过错责任原则的根本目的和意图在于切实保护人民生命财产安全，最大限度地保护公民的合法权益，维护社会的稳定和正常秩序。

因此，雇主转承责任应以适用无过错责任原则为宜。值得注意的是，租用无过错责任原则的举证责任应由被告承担，实行举证责任倒置，但被告所要证明的不是自己无过错，而是要证明受害人的故意或重大过失。如果能证明损害是由受害人的故意或重大过失引起的，则免除赔偿责任。如举证不足或举证不能，则应承担侵权的民事责任。