本案是一起借证经营的案件，涉案金额达近130余万元，控辩双方在罪与非罪、情节是否特别严重方面有较大分歧。通过辩护律师的不懈努力，将涉案金额从1300000元降到60000余元，成功地实现了从检察院建议的五年以上有期徒刑到法院一审宣判的有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，成功地避免了牢狱之灾

基本案情

本案是一起借证经营的案件，涉案金额达近130余万元，控辩双方在罪与非罪、情节是否特别严重方面有较大分歧。通过辩护律师的不懈努力，将涉案金额从1300000元降到60000余元，成功地实现了从检察院建议的五年以上有期徒刑到法院一审宣判的有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，成功地避免了牢狱之灾。作为辩护人，我们必须尽最大的努力去争取，为当事人争取最好的诉讼结果，维护当事人的合法权益，哪怕只有百分之一的机会，也要用百分之百的努力去争取。= = 本文精彩导读 = =案情简述一审结果辩护思路办案体会一、案情简述： 王某为农村居民，与其妻共租赁一房屋从事烟草零售业务，同时借用出租人的工商营业执照及烟草零售许可证经营，其大多从当地烟草公司进货，偶尔从其它零售商处调剂，当地烟草公司专管员对王某的情况非常清楚，近十年来，王某销售香烟达1300000余元，后王某与其妻被当地烟草专卖局以涉嫌非法经营罪移送当地公安机关，公安机关立案侦查，同时对王某及其妻均执行取保候审，王某夫妻认为问题不大，大多缓刑，遂没在意。当收到检察机关起诉书时大惊，检察院认为非法经营情节特别严重，需处五年以上有期徒刑，当地高院规定非法经营香港250000元以上就属于情节特别严重。情况非常严峻，如果处五年以上有期徒刑，则不可能缓刑，因为法律规定只有三年以下才有可能缓刑。当事人最大的期望就是免除实刑之苦。

办案思路及心得

陈亮律师在接受委托后，仔细分析了案情，通过对证据的详细调查以及对当事人的耐心询问，找到了案件的不足之处，最终确立了基本的辩护思路。

（一）、借证经营不等于无证经营

1、工商营业执照、烟草零售许可证的主体均为发达商店，虽然烟草证上写有经营人，但不能改变权利主体为发达商店的法律性质。

2、公诉方、合议庭均认可普通经营权转让的合法效力，在此不再重复。

3、民诉法司法解释46条规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。这说明民事法律中认同实际经营者与登记经营者不同的情形。

4、事实上，该案中，非法经营罪的基础即借证经营香烟，在审理案件中，无法彻底抛开民事法律而来进行研究。民事行为是否有效将直接影响该案罪与非罪的问题。

5、烟草零售经营权也随之转让，理由如下：

A：该店的经营权实际上包括烟草经营权，后来店的经营权与烟草的经营权已经同一；

B：烟草零售许可证本质上也是行政许可，而工商营业执照的性质也是行政许可，两者法律性质完全一样；

C：烟草法、烟草专卖法实施条例均未规定借证经营事宜；

D：烟草专卖许可证管理办法效力属于规章，其规定的主要是行政管理事项，无论从层级上、还是从规范的性质上（管理性规范），均不能否定经营权的转让效力。

E：行政许可法有规定，不允许转让行政许可。但是本案中烟草零售许可证并未转让给被告人。转让的仅仅是经营权。

F：如果是烟草零售许可证上权利主体是有限公司，还是否可以转让？是否构成犯罪？其实道理是一样的，不能因为性质的不同而导致法律定性的不同。

6、被告人从订货、收货、销售的流程来看，均和有证经营一样。

7、被告人应被认定为有证经营，第一节事情应该从犯罪数额中剔除。

（二）、情节特别严重的界定

1、涉案数额共计一百三十余万元，经鉴定里面只有三条三五牌香烟是假烟。其它均为真烟。香烟质量是没有任何问题的。

2、真烟的进货渠道均是烟草公司，从订货、付款、配送均是烟草公司正规渠道。没有影响烟草公司在该地区的销售。

3、零售业务也是在法定经营场所内按照正常的零售价格，在规定的区域内进行销售。

4、平时业务也都在烟草公司的监控内进行，且接受烟草公司的日常管理。

5、被告通过自己的努力，由于口碑比较好，获得市场认可，销售业绩有很大的提升，烟草公司的评级结果就充分说明了这一点。

6、被告未对市场造成冲击，也未扰乱市场经营秩序，被告销售的是真烟、进货渠道、方式、零售均符合烟草公司规定，其实质和有证的经营户一样经营。

7、被告主观恶性不大，其是因为小孩当时在附近学校读书，为了带小孩读书，临时找店铺经营，后发现生意尚可，遂继续经营。

8、最高人民法院司法解释对仅规定情节严重的数额，对情节特别严重未有规定，目的就是留有余地防止一刀切，而让法官结合多种因素认定是否是情节特别严重。

9、江苏高院对情节特别严重做了数额的规定，我们认为该意见仅供参考，因为法律、司法解释均未授权给江苏高院，其这样的规定缺乏相关的法律依据，事实上，数额绝非情节特别严重的唯一标准，具体到本案，虽然公诉机关指控的数额比较大，但是结合其它因素分析，该案并非一定属于情节特别严重的情形。

10、被告从归案后对犯罪事实及数额没有任何争议，悔罪态度比较好，仅对是否构成犯罪存有一定疑问，我们认为这属于对法律的辩解，不属于拒不认罪，事实上未经法庭审判，是否构成犯罪、犯有多大的罪都有待于进一步确定。

11、被告也愿意交纳罚金，接受法律的处罚。

12、被告法制意识淡薄，以前未受过相关处罚，并且现在已经不再经营该店，这和有组织有预谋的犯罪是有本质的区别的。

13、烟草的特点是高基数低利润，虽然数额很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的开支，纯利润就更少了。

14、因此本案是否属于情节特别严重，还恳请贵院根据犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度来综合认定。

15、这样的行为很普遍，抓典型要考虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。

（三）、烟草公司明知被告人借证经营仍提供香烟

1、被告人借证经营时间长达三年，烟草公司完全有条件也有可能发现这种情况并且纠正。

2、证人****证言：其从2006年10月（即被告人刚开始经营香烟时）就知道不是****本人经营，并且每周去一次。

3、证人****证言：****向其反映过上述事项，而其是烟草公司在该片的稽查，实际是代表着烟草公司进行管理。

4、其实不管是否是亲戚，烟草公司都明知实际经营者不是***本人，而是否是亲戚并不影响法律的定性。

5、订货时，烟草公司也明知不是*****本人，因为根据供述，定货大多是第一被告在操作，而*****是女性。

6、事实上，如果烟草公司适时提醒，被告人数额不会那么大，如果在第一时间内制止，也不会有今天的犯罪发生。而两被告均可以申领该零售执照，如果及时提醒，两被告完全有条件及时申领执照。

7、烟草公司明知被告人借证经营仍持续不断提供香烟，个人认为属于一种纵容。而纵容之后又进行严厉打击，显失公平。将所有的错误均让被告人进行承担。四、办案体会烟草体制目前仍比较特殊，公司、专卖局两块牌子，一套班子，既然是市场主体，又是行政执法者，政企不分，其可以用手中的行政权力制裁、约束经营者，维护其身垄断利益，已经越来越不适应。而罪与非罪，涉及人的生命、自由；刑期长短，关乎家庭幸福、安宁。辩护人能让当事人免除牢狱之灾，也里也颇感欣慰。

裁判结果

一审结果：法院将从烟草公司进货的金额全部不认定为犯罪金额，因此犯罪金额为60000余元，被告人王某犯非法经营罪，处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，罚金一万元。