经济法视野中的公权力

经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义，因此，公权力因素是经济法的基本要素之一，对公权力与经济法的关系进行深入考察，不仅有利于经济法的学科建设，也有利于充分认识和进一步发挥经济法的作用。

一、公权力因素是经济法存在的基础

对经济法产生的思想渊源和时代背景稍加考察就可以看出，经济法与民法的一个区别就在于经济法与公权力存在着必然的联系。1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里在其《自然法典》中首次使用“经济法”概念时，就包含了借助于超市场的某种权力中心对经济生活进行干预的含义：主张建立以公有制为主体的所有权制度，由国家对社会经济生活实行统一的管理等，这一思想为以后不同的思想家、学者承袭，构成了经济法发展中的一条中心线索，例如日本学者丹宗昭信、正田彬、江上勋和西原宽一；法国学者罗柏萨维；德国学者库拉乌捷。在我国，经济法理论的发展大致经过四个历史时期，分别是：统一调整论、纵横关系论、纵向关系为主论和纵向关系论，在对经济法与公权力的内在关系的认识上是大体相同的。因为生产的社会化程度不断提高，经济运行的复杂程度不断加深，总会出现新的需要干预的领域、新的问题需要纳入经济法体系加以调整，经济法与公权力的这种关系，使其体系显得相对不够固定，以至于经济法律体系似乎不那么相对完整独立，另一方面，它与民法的区别也因此较为明显，像合同法一类属于当事人意思自治范围内的东西就不能进入经济法的视野。

经济法曾在实行计划经济的国家很受欢迎，一些国家还专门制定了经济法典，相比之下，其民商法律制度却供给不足，原因之一就是这些国家自身是集权社会，经济法的公权力因素容易被接受。市场经济国家和计划经济国家都强调公权力对于经济法的重要性，但其间有很大区别：计划体制下整个社会生活都是权力控制型的，因此，其经济法所提供的法律调整模式是权力主导型的，忽视甚至抹煞市场力量的作用，而在市场经济国家市场力量始终是第一性的基础力量，最初经济法强调利用公权力对经济生活进行干预也只是为应对经济危机或战后市场机制出现的不正常局面，作为经济法理论基础的市场失灵论隐含的逻辑前提就是———市场才是决定性的力量，它所引申出来的逻辑结论不仅有公权力干预的必然性，更兼有对公权力干预市场必要性的考量，正如日本学者江上勋所指出的那样：经济法是以自由经济为基础，通过国家权力来完成民法无力解决的调节社会经济关系的法规。

从经济法的产生的实证过程来看，经济法与公权力这种天然的联系就可以看得更为清晰。经济法是在自由资本主义进入垄断时期出现的一种法律现象，民法与早期的市场经济相适应，这时的市场可以说是相对“匀质”的，市场主体的结构呈现出个体性、分散性、平等性和互换性的特征，因此，私法就以个人利益———具体主体的具体利益为本位，以市场机制来追求个体利益的最大化和交易安全，民法的基本原则主体人格平等、所有权神圣、契约自由和自己责任所体现的都是个人（权利）本位和意思自治，总体上看，这种“市民社会”的法是以自由主义哲学为基本理念并排斥公权力干预的，尽管民法中出现了社会化的现象，它的这种特质并没有改变，一旦超越了这些特质实际上就进入了经济法的领域。

随着生产力的社会化，市场的进一步发展，这种均衡的市场结构发生了变化，出现了新的市场关系结构、信息分布结构和利益格局，例如劳资关系、生产者与消费者之间的关系、环境问题等，私权利的相互制约必须有一个基本条件才有动力和可能，那就是权利之间的平等均衡，在市场主体结构发生变化的情况下，这一条件遭到了破坏。战后各个国家都需要尽快恢复被战争破坏了的经济关系，同时垄断条件下，市场以前所未有的速度全球化扩张，国际竞争更加激烈，社会化条件下带来的这些新的问题在原来的民法范围内（包括民法的社会化）不能解决，这就需要新的法律调整手段。经济法的产生正与此相适应，提供了一系列新的调整机制，例如：环境问题就是在私法领域内产生，是私法自治的产物……人类的共同利益要求公法的手段用于私法领域，否则环境保护问题就无从谈起。

在这里，经济法以社会利益———抽象主体的抽象利益为本位，正如罗·庞德所指出：“世纪的法律哲学家企图将其整个理论建立在自由思想的基础之上时候，把协议和契约看成是重要的法律制度。在本世纪，随着社会法哲学的兴起，我们所听到的法已不是这种意义了，而是作为人与人之间关系的一种调整，其目的是为了维护社会利益。”意思自治不再是神圣的基础理念，凡是涉及非平等的、超越个体的社会性经济关系的地方如消费者权益、劳动关系、社会保障、税收和环境保护等都有公权力介入平衡，如果说在民事法律关系中，公权力对权利的保护具有外在性、消极性、事后性和保护性特征，是对当事人意志的补充的话，那么在经济法律关系中，公权力对权利的保护就具有积极性、主动性和干预性的特征。

二、公权力在经济法中的体现

考察公权力在经济法中的作用提供了一个视角，公权力的存在是经济法的一个特质，经济法在历史舞台上的兴起可以归结为两个可以相互独立的原因：一是市场失灵；二是为了应对社会化所致的社会问题而借助公权力对包括市场在内的全部社会经济生活进行干预的合理性。就后者而言，政府对社会生活的干预权源于公民的授权，如同公民的私有财产权利一样，本是一种固有的权力，“政府提供的是经济剩余赖以建立的秩序架构，如果没有政府提供的这种秩序的稳定性，理性行为也不可能发生”。在集权历史比较悠久的国家，文化和社会心理更是对公权力有着自然的向心力，许多情况下社会资源、生产要素的配置、权利义务的分配实际上是依照公权力来进行的，至少也要受到公权力的巨大影响，所以，那些不是市场经济的国家，公权力因素实际上独立地成为了经济法的基础。

公权力在经济法的各种具体制度中也是广泛存在的。在市场主体规制法律制度中，企业形态法定化、市场准入机制的设立体现的是借助公权力对市场活动主体的干预和对交易安全的注意，企业社会责任原则的实现也不是通过市场主体的意思自治和市场交易自身就能够实现的。

在市场秩序法律制度方面，反不正当竞争、反垄断、消费者权益保护、产品质量、广告、反倾销和补贴等法律制度中如果不通过对市场主体的规制就不能防止利益失衡，维护公平的市场秩序和合理的市场结构，促进自由竞争和达到市场良性运转的目的，在很多国家如法国、德国都是用行政的方法来实施反托拉斯法的。

在宏观调控法和可持续发展保障法领域，国家对经济进行宏观调控的价值取向和最终目标在于实现社会总量平衡，协调社会整体利益和社会经济发展，维护社会总体利益，而人类社会经济的可持续发展正是环境法的价值之所在。无论是宏观调控法抑或可持续发展，其目标都不是契约自由所能达致的，国有资产管理、产业调节、金融与环境这些历来是各国干预较多的地方。

在社会分配法领域，公权力的干预尤为重要，民法主要调整因权利之间平等自愿发生的交易关系，在利益最大化的基础上按贡献进行分配，经济法则通过公权力进行强制性分配，为包括国家在内的非生产性组织和市场机制提供经济保障，同时修正平等主体间分配关系的不足，实现全社会范围内的公平分配。

经济法在今后的发展过程中，将会有自己独立的借助于公权力才能实现的责任体系，我国有学者就认为经济法具有自己独立的责任体系，并将其归纳为：政府经济失误赔偿、惩罚性赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、办法禁止令、引咎辞职、改变或者撤销政府经济违法规定和行为等。

从自由放任理论发展到国家干预理论，一个基本的结论是政府和市场之间应当是良性互动的关系。这需要充分发展的自治性的社会力量，也需要公权力的正确定位，“经济法学界对关于国家职能问题的研究，基本上是将其视为一种当然的结论，对国家经济职能的范围和限度本身缺乏详尽的分析”，显然是一种缺憾。在我国缺乏自治文化传统，资源配置长期依从于国家行政权力的背景下，伴随着历史从计划经济走向市场经济，经济法自身也存在转型问题，在经济法视野中关注公权力因素更具现实意义。

三、公权力与经济法的发展

公权力与经济法的这种紧密联系对经济法的未来发展有很大的影响，一方面，经济法作用的发挥离不开公权力，另一方面，法的基本价值之一就是约束权力，公权力只能是实现经济法价值目标和规制目的的手段，应纳入经济法治的轨道，如果起决定作用的不是经济法中的法律理性，而是公权力以及围绕权力的关系网络，那么这本身就不是法治，经济法的干预功能也无从实现，甚至适得其反。西方社会的历史进程是“市场———市场失灵———政府干预”，包括我国在内的许多非西方国家情况正好相反，经历的是“无市场的权力控制型社会———培育市场”的过程，不仅存在市场失灵，更多的是公权力不当行使，因此，一个重要的内容就是经济管理权力本身的规范，在、世纪的空想社会主义者那里，经济法就是产品分配法，实际上这还不够，经济法在更为根本的意义上说，它同样是重要的分配权力这种稀缺资源的法，这是实现经济法治的关键，也是经济法未来发展的关键。

经济法仍然是权利本位法而不是权力本位法，只不过保护的是社会化条件下新的权利格局，经济法作为社会本位法所保护的是社会利益，这种社会利益是私权利在现代社会化条件下的一种实现方式和存在形式，它不能简单地归结为个人利益，正如恩格斯在《自然辩证法》中所指出的那样：“纯粹的量的分割是有一个极限的，到了这个极限它就转化为质的差别。”社会利益与个人利益存在本质的区别，经济法的价值就是在新的历史条件下，用新的机制去保护这种权利格局。

经济法用公权力去制衡权利与权利之间的不平衡，在高度社会化的社会发展中，公权力干预将有着更大的发展空间，在市场失灵时，国家对经济关系的绝大部分干预都要由公权力调整，在市场机制发挥作用的地方，公权力的干预旨在维护、恢复市场功能，在市场机制发挥作用的范围以外，公权力的干预则直接配置资源并维护秩序、公平和效率。正因为此，经济法应着力于公权力干预的法治化，如何安排意思自治与公权力，确保私主体之间具有安全、稳定的财产权和契约权制度，防止国家权力对它们赖以生存的平等条件的过多干扰仍然是一个需要关注的问题。经济法在干预社会生活的过程中，公权力的运用要做到最小化———最低小范围和最低程度，“每个人都成为独立自在的人，他是一个在经济上、政治上、道德上从而在法律上自足的单位，法律的目的是保障这些自然权利，最充分地和最自由地放任这些单位去进行竞争性的占有活动，并以最低限度的干涉来管理这种竞争”。

公权力始终是外在于市场，且本身需要通过市场才能发挥作用，在任何一个社会中都存在的市场和权力两种资源配置手段中，市场理所当然地要成为更为基础的手段。权力的运行不具有平衡性、稳定性、普遍性和可预测性，本身需要法律调控。尽管我们现在所说的国家干预已经不同于集权体制下所进行的非法制化的、全面的、直接的干预，而是一种法制化的、适度的、以间接方式为主的干预，但在国家与市民社会趋于一致的情况下，社会经济关系的复杂化决定了平等自治性质的经济关系和需要国家干预性质的经济关系往往纠合在一起，难以区分，这为确定公权力干预的介入点和介入程度带来了困难。因此，公权力运用的最小化是十分必要的，并不是一谈到社会公共利益就一定需要公权力的介入。公权力调整机制的介入还必须加以限制：（1）权利的平等状态被打破，权利之间失衡以至于意思自治不能时；（2）权利在性质上属于社会性公共利益；（3）公权力在干预过程中所追求的秩序和利益必须具有正当性，尤其不能演化为追求公权力的自身利益；（4）公权力的干预能够取得实际效果。在具体干预方式上可以尽可能地采取非强制性的手段，如指导制度、合同制度等，并应当充分发挥各种行业协会的自治的作用。

经济法在用公权力去矫正权利失衡的同时，自身也要受到来自形式理性的制衡和它的对立物———权利的制衡。韦伯曾经将形式理性看做是资本主义发展的一个必要条件，西方民法制度极具形式理性，同样，形式理性也是公权力运行不可或缺的要件，因为正义的形式原则要求相同的处理方式，它可以保障可预见性和安定性，使得法秩序可以前后一贯地、稳定地发挥功能。“鉴于现存的权力情势，仅仅划定权力的界限仍有不足，尚需有裁判机关检察划定的界限是否的确被遵守……法院程序的最高规则，例如法官的独立性及法律听证的原则”。例如西方各国竞争立法都规定了反不正当竞争的主管机关，美国有联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局，德国的卡特尔局、日本和韩国的公正交易委员会等，一般情况下，它们只有调查权和起诉权，没有直接处罚权。我国经济法立法应当对公开制度、咨询制度、听证制度、协商制度和权力主体的责任追究制度和损失赔偿制度加以明确规定，使公权力的运行透明、公正。

相对于公法而言，强调规范公权力并不是未来经济法的发展目的，经济法的基本价值取向应当是通过法治的方式实现效率，对国家经济权力进行限制是为了更好达成其基本价值取向的手段。