等同原则的适用

一、具体适用要件

要认定侵权物为专利的等同物，应满足以下几个条件：

（1）实质相同的替换

侵权物的技术特征虽然与专利权利要求中所记载的技术特征有所不同，但是专利技术中的该不同部分（被代替技术）被侵权物中的相应部分（代替技术）替换后，也能达到同样的目的，起同样的作用，得到与专利技术同样的效果。也即，侵权物与专利的技术思想实质上是同样的，并无二致。例如：仅仅是为了实现机械部件连接的目的，将铆钉换成螺丝钉是实质相同的替换。

在判断是否是实质相同的替换时，要注意的是：代替技术与被代替技术之间并不一定存在固定的搭配关系或机械的一一对应。此外，所谓的作用、效果的相同，是指在为达到专利技术的目的方面特有的作用、效果的相同，并非要求在其他方面的作用、效果也须完全相同。因此，判断时，应结合专利说明书、附图及所属技术领域等方面客观、综合地进行判断。

（2）替换的容易想到性

对于所属技术领域的普通技术人员来说，上述的代替技术与专利的一部分技术特征的替换，在侵害物的生产或使用时，无需特别的努力，无需进行创造性的思考即可得出。通俗地说，亦即该替换是很容易想到的、显而易见的、广而为知的，该要件的判断主体不应是专家或审查员。

（3）非本质部分的不同

即侵权物的技术特征虽然与权利要求书中所记载的技术特征有不同之处，但该不同部分并非专利技术的本质部分。因为如果本质部分有不同的话，所谓的侵权物可以说是基于另外的技术思想而产生的产品或方法，已构成另外的技术，而不能认为是专利技术的等同物。此外，如果专利技术的本质部分同一般公知技术简单地进行了替换而能产生同样的目的、效果的话，则说明该专利技术的发明价值非常低，不值得应用等同原则对其进行保护。

（4）无适用上的除外事项

该除外事项一般有：

a.侵害物的全部技术特征为公知技术或由公知技术很容易联想得出的技术。公知技术为谁都可以利用的技术，让权利人进行独占显然是不合适的。在此情况下，不应认定构成等同侵权。

b.侵害物为专利权人有意或自愿消除的技术。在专利申请或异议的过程中，有意或自愿消除的技术，当然不应纳入专利保护范围内。这实际上也是禁反言原则的要求。比如说，在专利申请开始时，提出的权利上要求为属概念的a产品，而后来改为种概念的b产品，这样除b产品以外的产品即属于有意消除的权利要求。

二、容易想到性的判断基准时

我国学术界似乎尚未意识到该问题的存在。国外学术界曾对此问题有过争论。主要有两种见解：一为申请时说，即侵害物与专利部分技术的替换，是否很容易被想到，应立足于专利申请之时，以申请时作为判断的基准时。另一为侵权时说，即替换是否很容易被想到，应立足于侵权产品的制造或方法的使用时间，即以侵权时作为判断的基准时。日本的学术界的多数意见曾经是所谓申请时说（注：中山信弘：《工业所有权法（上）、特许法〔第2版〕》（日文）第399页，弘文堂、1998年。），但1998年2月24日的最高裁判所的判决采用了侵害时说。美国的判决及世界知识产权组织的专利协调协定第21条也都采用的是侵权时说。

申请时说与侵权时说两者的区别是显而易见的，侵权时说进一步扩大了对专利权人的保护。持申请时说的学者重视权利要求书的公示机能，认为专利保护范围在申请时即应被确定，并且认为如采用侵权时说的话，随着时间的推移和技术的进步，普通技术人员的知识也随之增加，容易想到的代替技术的范围也随之扩大，从而构成等同侵权的情形也随之增多。这样就有可能使专利权的保护范围扩大至专利技术中所没有包含的技术或专利申请后他人作出的发明。

但是，如前所述，之所以确立等同原则，是因为专利权人在申请专利时，不可能将所有的侵权形态都记载在权利要求书中，而将虽与权利要求书中的记载有所不同，但实质等同的技术也纳入专利保护范围。因此，从等同原则的宗旨来看，即使在专利申请后出现的但已广为人知的技术，也可以成为容易想到的代替技术。此外，从属专利也只是在前一专利（基本专利）申请后而出现的专利，但是，未经基本专利权人的许可实施从属专利则构成侵权。与此相对，如果仅仅是无发明性的简单替换却不构成侵权的话，显然是不公平和有欠均衡的。因此，我认为，侵权时的见解是可取的。

三、适用要件的举证责任

前述的等同原则具体适用要件（1）、（2）、（3）是认定是否等同的必要及积极条件。其举证责任应由主张等同侵权的一方（通常是原告）承担。而要件（4）为否认等同原则适用的抗辩及消极要件，其举证责任应由被指控为侵权的一方（通常是被告）来承担。