涉外仲裁裁决的问题及完善

总体上看，中国有关涉外仲裁裁决撤销理由的规定与国际社会的普遍做法是接近的。但是，在审查范围上完全重复了《民事诉讼法》“不予执行异议程序”的现成规定，而且许多内容存在不确定和遗漏的地方。其结果是，法院对涉外仲裁裁决撤销的审查权力存在较大的活动范围或解释性空间。

1.关于没有仲裁协议的问题，即当事人没有在合同中订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议，这与1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）、1980年《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）及其它外国仲裁法相比，缺少了“仲裁协议无效”的情形。“没有仲裁协议”与“仲裁协议无效”是两个并不完全等同的概念。前者属于事实判断，后者属于法律判断。按照现行规定，则可理解为：凡存在仲裁协议，该仲裁协议即为有效之仲裁协议。另一方面，在撤销裁决时，当事人举证证明“没有仲裁协议”与“仲裁协议无效”，其举证责任的负担也是不同的。若要证明“没有仲裁协议”，提出撤销裁决的一方不必也不可能证明一样并不存在的东西，故应由声称存在仲裁协议的另一方负举证之责，这就是举证责任的倒置。反之，要证明“仲裁协议无效”，应由提出撤销裁决的一方证明该项仲裁协议的订立存在《仲裁法》第17条和第18条规定的五种情形之一，即约定的仲裁事项超出法定的仲裁范围，当事人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，仲裁协议是通过胁迫手段达成的，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会未约定或者约定不明确且达不成补充协议的。因此，对于这项撤销理由宜表述为“没有仲裁协议或仲裁协议无效”。

2.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其它不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。这项撤销理由的内容比较明确，是对当事人仲裁程序性权利的保障，也是《纽约公约》和《示范法》所确立的原则。在这种情况下，当事人一方的权益很可能被忽视，一旦当事人举证证明有此项情形，法院应撤销由此作出的仲裁裁决。但这项规定也存在两个问题。第一、主体问题。这里的“被申请人”宜解释为“申请人”。因为在撤销裁决的程序中，显然应当是申请人对撤销裁决的请求负有举证责任。若依《仲裁法》的字面理解，则申请人有责任举证证明被申请人的合法程序性权利被剥夺了，这在逻辑上是行不通的。这也是《仲裁法》规定涉外仲裁裁决的撤销理由时不加辨别地援用《民事诉讼法》的结果。今后立法应更加精确，避免这种错误的发生。第二、“由于其它不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”作为撤销理由，这一条款似乎意味着“受到侵害的一切情形”，但应当注意的是，这项撤销理由是从《纽约公约》借用来的，对其应尽量限制，只有在其受侵害程度很严重而不可容忍时才能认定。

3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符，这项撤销理由有一定的弹性解释空间，与《示范法》相比有一定的缺陷。这里首先应强调当事人各方的协议，这是当事人的根本权利和自愿仲裁的体现，也是当事人之所以信任仲裁制度基础之一。根据《仲裁法》第31—32条的规定，组成仲裁庭的仲裁员应当由当事人选定或者委托仲裁委员会主任指定，除非当事人不按仲裁规则之规定选定仲裁员。如果组成仲裁庭的仲裁员不符合当事人的意愿，那就动摇了仲裁制度的基础，理应撤销由此作出的裁决。但是，当事人的意自治也不能背离仲裁法的强行性规定。仲裁庭的组成应当与独任仲裁制度或合议仲裁制度相符合，如果仲裁庭的组成不符合上述两种形式之一的，所作裁决即无效。仲裁程序的适用虽然可以由当事人在仲裁协议中加以选择，但一般都依仲裁地国家的仲裁法或者仲裁机构的仲裁规则规定的程序进行，而且仲裁程序不得违反正当程序原则。因此，仲裁程序的开始，仲裁文件的送达，证据的取得方式及质证，裁决作出的期限，裁决的形式要件，等等，都必须严格遵循《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。

4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的，这项撤销理由属于仲裁庭超越权限以及争议事项的不可仲裁性问题。尽管这两种情形都是仲裁庭审理了本不该审理的事项，但是两者的性质截然不同。前者与国家法律不悖，只是当事人并未以协议方式授权仲裁庭处理这些争议，而仲裁庭审理了仲裁机构无权仲裁的争议，则属于违反国家强行法的行为。《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、护养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。若仲裁庭审理了此类争议，便违反了国家的法律而导致裁决的无效。对这两项撤销理由的规定，应指出两点：第一、在越权审理的情况下，依照《示范法》及其它一些国家法律的规定，假如裁决的事项可以相互分离，应予以撤销的仅是“超越仲裁协议范围所作出的部分裁决”而并非整个裁决。而在无权审理的情况下，因裁决与强行规定相抵触，整个仲裁裁决归于无效，故应撤销整个裁决。第二、关于仲裁机构无权仲裁的情形，属于争议的不可仲裁性问题，各国法律都规定应由法院来认定之，而非当事人举证之事项。我国法律将其列为由当事人举证的情形，似有不妥之处。尽管在实践中当事人也往往提出此项抗辩，但争议的不可仲裁性最终应由法院来认定。

5.关于撤销涉外仲裁裁决是否适用公共秩序条款的问题。对于国内仲裁裁决，《仲裁法》第58条第3款规定，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。但是对于涉外仲裁裁决，《仲裁法》第70条并未援用《民事诉讼法》第260条第2款有关“社会公共利益”的规定，而仅援用了其中的第1款。这是否意味着我国法院对涉外仲裁裁决的司法审查不适用“社会公共利益”条款?从法律本身的规定来看，应该是肯定的。有的学者也认为根据《仲裁法》，撤销涉外仲裁裁决不适用公共秩序条款，《仲裁法》作为特别法，其效力大于普通法，《仲裁法》取消了《民事诉讼法》赋予人民法院主动审查涉外仲裁裁决是否违反公共秩序问题的职权。但是有的学者认为，并不能根据法条的规定简单地得出结论。这是因为，一方面，公共政策是各国通用的制度，一些国家的立法虽然没有关于公共政策的条文，但这不影响这些国家的法院在必要时适用公共政策。另一方面，仲裁庭确实有可能作出违反公共政策的涉外仲裁裁决，这种可能性在《仲裁法》出台之前存在，也不会因为《仲裁法》的实施而归于消灭。

笔者赞同后一种意见。实际上，人民法院也从来没有认为《仲裁法》剥夺了人民法院适用公共政策的权力。1997年5月，最高人民法院经济庭在深圳主持召开了“涉外仲裁司法审查研讨会”，与会代表对如何认定涉外仲裁裁决违背社会公共利益作了研讨，但没有代表怀疑或否定人民法院的这项权力。因此，对待“裁决违反社会公共利益”这项撤销理由，一方面，今后修订《仲裁法》时应作改进和完善，明确规定这一撤销理由，并处理好与《民事诉讼法》的协调问题；另一方面，在司法实践中，认定裁决违反社会公共利益要从严掌握，如果认定尚不能构成法律原则之违反，法院不宜撤销裁决。