对于完善我国财产保全程序的几点建议

我国的财产保全程序对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式的改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

（一）当事人主义与财产保全制度

随着我国经济体制改革的深入、市场经济体制逐步完善，对于建立与其相适应的法律制度的要求也日益迫切。与此相适应，对程序法尤其是民事诉讼法的改革呼声日益高涨，正是在此背景下审判机关开始着手民事审判方式的改革。

当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模样转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。作为当事人主义的核心和基调是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：第一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序。第二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。

根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是而且也只应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中应保持一种相应的超然的态度，不应越俎代庖。

具体而言，当事人主义原则对于财产保全制度提出以下几方面的改进要求：

1、财产保全只能应当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消《民事诉讼法》第92条第一款规定中的“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”部分。

对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权横的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全而给被申请人带来的损失承担相应的责任。

法院或者法官作为诉争案件的裁判者，他是公平的象征，是程序性正义的实现者。这就要求法院在诉讼中尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低了其自身的工作效率。最后，由法院启动财产保全，由产生由法院对它不当地洞财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，由可以提高诉讼的效率，还可以避免法院作为国家赔偿中的被告赔偿中的被告的尴尬局面。

2、在当事人或利害关系人提供了担保时，人民法院应当根据当事人的申请，裁定对争议财产实行保全。即在当事人提供了担保时，人民法院在审查申请符合适用的形式条件时，应当而不是“可以”作出财产保全的裁定。

这样规定，第一，是对当事人的处分权的充分肯定。当事人自由选择并承担相应的责任，作为法院，应当充分地尊重这种自由选择权。第二，因为当事人已提供了担保，所以就已不存在使被申请人所受损失无法赔偿问题。第三，有利于法院迅速地消除使判决不能执行或难以执行的危险，维护将来的生效判决的权威性，真正保护当事人的合法权利。

（二）保全对象等方面的需完善之处

除上述需完善之处外，由于我国诉讼保全程序的法律规定过于原则、抽象，在其具体内容上也不够全面，也需要在立法或司法实践中予以明确。

1、保全的对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就是以行为作为对象的保全。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

然而，需要指出的是，行为保全需要被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为一种金钱的赔偿关系，这又成为另一个正在争论中的问题。

2、财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。

关于非诉讼财产保全的方式

根据《民法通则》的规定，诉讼时效期间届满后，权利人将丧失胜诉权，权利人的权利将不再受法律保护。在信贷业务实践中，借款期限届满，借款人没有按期偿还借款时，贷款人即银行为了确保不致因诉讼时效的届满而丧失胜诉权，常通过对借款人和担保人进行催收的方式向借款人和担保人主张权利，即银行向借款人和担保人发出催收通知单，借款人和担保人签收后交给银行作为银行主张权利的证据。但是，在实践中经常会遇到借款人或担保人为逃废银行债权而拒绝签收的情形。在此情形下，银行常常会通过向法院提起诉讼的方式来中断诉讼时效，但获得胜诉判决后又执行不了，“赢了官司，输了钱”。因而在此情况下如何以高效、简便、经济的非诉讼方式保全银行催收的证据，确保银行不致于因诉讼时效届满而丧失胜诉权，无疑是一个具有很重要的现实意义的问题。

有人认为，在此情况下，银行可以通过挂号信或特快专递的形式向借款人或担保人寄发催收通知单，将邮局出具的有关收据作为银行催收的证据。笔者认为，此种方式可以证明银行确实向借款人或担保人寄发了信件，但不能证明信件的内容是否为银行向借款人或担保人进行催收，因而此种方式仍有一定的局限性。

笔者认为，在此种情况下，银行可以灵活通过以下几种非诉讼方式对催收的证据进行保全：

1、通过公证进行保全。公证书是证明力极强的法律文书。在诉讼过程中，已为有效公证书所证明的事实，当事人不需要举证法院即可认定。在逾期贷款催收过程中，当借款人和担保人拒不签收银行发出的催收通知书时，银行可以对催收的事实予以公证，以保全证据。具体操作可以采取以下两种方式：（1）通过邮寄的方式进行催收并进行公证。采用此方式的操作程序依次为：金融机构代理人填写公证申请表、公证员做笔录、公证员审验催收通知书原件及复印件（复印件存档）、公证员监督金融机构代理人将催收通知书（原件）封入信封之中、公证员监督金融机构代理人将信件在邮局发出、公证员收存挂号邮件收据或特快专递详情单、出具公证书。（2）上门催收并进行公证，即公证员同金融机构代理人一道到借款人或者担保人处，公证员监督金融机构代理人将贷款催收通知书递交给借款人或者担保人，在此基础上公证机构出具公证书。具体操作程序为：金融机构代理人提出公证申请书、公证员作笔录、公证员审验贷款催收通知书原件及复印件相符（复印件存档）、公证员监督金融机构代理人将贷款催收通知书递交给借款人或者担保人、公证员出具公证书。

无论采取以上哪种方式，金融机构除预先准备好贷款催收通知书外，均需向公证机构提供以下文件：金融机构营业执照、金融机构金融许可证、金融机构授权委托书、有关借款合同、担保合同、代理人身份证明、单位介绍信（说明情况、用途）等。

2、通过律师见证予以保全，即金融机构聘请律师对催收行为进行见证，并由律师出具律师见证书。操作时亦可以采取两种方式，即律师对金融机构通过邮寄进行催收的行为予以见证和律师对金融机构的上门催收行为进行见证。具体操作程序参见上述公证保全的程序。

需要指出的是，无论是运用公证催收，还是通过律师见证进行催收，都只能是在贷款诉讼时效届满之前，其原因在于：超过诉讼时效期间的，法律不予保护，但当事人自愿履行的仍然有效，而公证、律师见证均带有一定的强制色彩，而非出于当事人的自愿。

3、通过督促程序予以保全。所谓督促程序是指法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务一种程序。在信贷业务实践中，当借款期限届满后，借款人未足额清偿借款本息时，银行可以考虑向法院申请支付令。虽然运用此种程序不一定达到催促债务人清偿债务的目的，但银行向法院申请支付令的行为亦是一种主张权利的行为，可以引起诉讼时效的中断，而且此种方式既简便、高效，又经济（根据法律规定，向法院申请支付令，每件只需交纳申请费100元。少数法院按照贷款金额比例收费的做法是违法的）。非诉讼财产保全http://www.jliii.com