别除权的行使

（一）别除权行使的条件

1、债权和担保必须合法成立和生效。

作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。

2、债权和担保权必须符合《破产法》有关规定。

（1）债权和担保权必须指向破产人及其财产，且只限于担保财产本身。即：优先受偿权只适用于担保财产本身，对担保物以外的债务人的财产，不能行使优先受偿权，如果担保财产是动产，那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求，如果担保财产为不动产时，别除权行使则要办理某种特定的手续，如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的行为在法律上无效。

（2）债权和担保权必须成立于破产宣告以前。即：优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权，必须既是在破产宣告前已成立的债权，又必须是有财产担保的债权，二者缺一不可。

（3）债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。原来没有财产担保的债权，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内，才由债务人提供财产担保的根据我国《破产法（试行）》第三十五条的规定，该担保行为无效。债权人对这种担保财产不能行使别除权。

3、享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也随之转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。

（二）行使别除权的原则

我国破产法对别除权的行使方法没有作出专门的规定，根据破产法原理，别除权行使应遵循以下几个原则：

1、破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按我国破产法的规定，别除权人应与其他无财产担保的债权人一样申报债权，同时别除权作为破产债权人参加破产程序受偿时，还应当与其他破产债权人一样接受债权调查。

2、在破产宣告后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查同意，由清算组清偿债权。

3、别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情况下，如果就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。

4、别除权人请求受偿，应提交证明材料。

5、别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。

6、担保物的价款超过担保债权数额时，超过部分应归破产财产纳入破产分配，如果债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。

（三）别除权行使的程序

1、申报。《破产法》第9条第2款规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料，逾期未申报的债权的，视为自动放弃债权”。由此可见，任何债权都必须经申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权。亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果。

2、债权人合议审查确认

债权人合议主要从以下几个方面对别除权进行审查确认。

（1）确认财产担保的合法性，破产企业所提供的担保财产及其担保合同必须是合法的，在确认中应重点审查房地产抵押债权，认定符合国家有关法律规定：①不得设定抵押的房地产：权属有争议的；依法列入拆迁范围的，被依法封存、扣押、监管或以其他形式限制的等。②同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应将已经设定过的抵押情况告知债权人，③以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。④以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年剩余年限。⑤以共有房地产抵押的，抵押人应事先征得其他共有人的书面同意。⑥以已出租房地产抵押的，抵押人应将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人，原租赁合同继续有效。⑦抵押房地产投保的，抵押人应将保险单移送抵押权人保管，在抵押期间债权人为保险赔偿的第一受益人。⑧房地产抵押当事人应签订书面抵押合同。⑨抵押权可随债权转让，签订抵押权转让合同，办理抵押权变更登记，抵押权转让后原抵押权人应告之抵押人，经抵押权人同意，抵押的房地产可以转让、出租。抵押人擅自以出售，出租、交换、赠与或以其他方式处理或处分抵押房地产的，其行为无效。造成第三人损失的，由抵押人赔偿。⑩抵押人被宣告破产的，其抵押人有权向清算组提出处分抵押的房地产的要求，同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。

（2）确认担保债权的合法性。根据法律规定，担保债权属于优先受偿的债权。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认。

3、向清算组提出别除请求

在破产宣告后，别除权人要行使别除权的，应向清算组提出。企业一经宣告破产还债。民事权利能力和民事行为能力即行丧失，清算组接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。如果债权人不向清算组提出别除请求而擅自行使别除权，则清算组有权请求人民法院行使否认权，宣告债权人的别除行为无效，并可向人民法院提出诉讼请求。